Marina Aidar de Barros FAGUNDES*
André Castro CARVALHO**
1. Introdução
O marco regulatório do saneamento básico no Brasil, estabelecido pela Lei no 11.445, de 5 de janeiro de 2007, completou em 2017 dez anos de existência. Justamente por se tratar de setor de infraestrutura de regulação nova, e ainda precariamente atendido – com necessidade de vultosos investimentos e melhoria na prestação de serviços –, suscita uma nova matriz de regulação (MUKAI, 2007). Trata-se de tema instigante, visto que se devem confrontar, nas tratativas contratuais, velhos costumes e “ranços” inadequados à universalização que a sociedade atualmente exige para os serviços públicos.
Cabe salientar que, com relação ao setor de saneamento básico, ainda hoje, apenas 42% da população nacional tem tratamento de esgotos (SISTEMA NACIONAL DE INFORMAÇÕES SOBRE SANEAMENTO, 2015). E neste contexto surge a problemática, atual e recorrente, referente ao poder e ao alcance das entidades reguladoras no Brasil frente aos contratos do setor de saneamento básico. Em outras palavras, questiona-se qual o limite de ingerência destas entidades nos contratos de saneamento básico no país.
Como é cediço, o Brasil apresenta um notório déficit de saneamento, em que o nível de investimentos é muito aquém do necessário para que se alcance a universalização do serviço público. Há, por outro lado, e também como consequência dessa situação ainda precária do setor, um vasto campo a se desenvolver, com muito potencial para ingresso de empresas privadas neste mercado. E é neste ponto que deve se inserir a regulação.
O início do artigo dá-se por meio de breve revisão teórica acerca do papel da regulação. Abordar-se-á, principalmente, a Teoria da Captura, de modo a demonstrar conflitos existentes entre as partes interessadas e a se verificar a ocorrência de situações em que o órgão regulador atua em proteção ao Estado, ou seja, ao Poder Público, e não na salvaguarda do pactuado em contrato. Nestas situações, ocorre a captura; assim, quem deveria fiscalizar o contrato, zelando pelo seu cumprimento, acaba atuando como se parte deste fosse.
Com efeito, Pires e Piccinini (1999) já defendiam a independência das agências reguladoras, evitando-se a captura, como desafio para buscar a eficácia nas políticas de reestruturação dos setores de infraestrutura. O tema, porém, sempre foi tergiversado em razão das indicações de cunho político que comumente afetaram as agências reguladoras no país. Caso emblemático ocorreu com a ANTT em 2012, quando o Senado Federal rejeitou a recondução de Bernardo Figueiredo pela então presidente Dilma Rousseff (LEMOS, 2012), deixando a agência com diretoria interina por um considerável lapso temporal – cuja indicação, mediante decreto, também foi questionada judicialmente (STF, 2012).
A conotação política em nomeações para dirigentes em agências prejudica a independência técnica que deveria ser o seu norte, e isso se reflete na cultura da regulação brasileira. O processo eminentemente político, envolvendo Chefe do Executivo e Poder Legislativo, faz com que esses cargos de importância sejam utilizados como barganha política – quando deveriam, em verdade, representar nomeações isentas de influência política, por meio de atendimento a requisitos
meritocráticos e de avaliação curricular independente.
Segue-se com apresentação do panorama da regulação no setor de saneamento básico no Brasil, em especial a Lei no 8.987/95, mais ampla, abrangendo todos os setores de infraestrutura, e a Lei no 11.445/2007, específica para o setor, sendo este o principal marco regulatório do saneamento, por trazer as diretrizes a serem observadas nos contratos firmados no setor entre o Poder Público e as
concessionárias privadas, ou empresas estatais.
O artigo discorrerá, ainda, sobre a situação atual e sobre as partes inseridas nos contratos de saneamento básico, considerando-se que se trata de contrato tripartite, em que não só figuram o Poder Público e a empresa prestadora dos serviços, mas também o usuário, sendo este, em última análise, a figura a ser representada ativamente na regulação. Isto porque com a prestação adequada do serviço restará atendido o interesse público. Será, então, realizada uma análise comparativa sobre a regulação exercida em procedimentos de revisões e reajustes tarifários por algumas agências reguladoras estaduais específicas para o setor de saneamento básico em regiões diversas do Brasil, abordando-se questões como o uso de audiências e consultas públicas, a incorporação de sugestões formuladas nesses instrumentos de participação popular, e a observância de notas técnicas como embasamento de decisões.
Assim, serão comparadas diversas agências reguladoras estaduais, traçando-se um paralelo entre as condutas das agências de modo a verificar se há diferença no panorama regulatório brasileiro em saneamento básico. No que concerne à ARSESP - Agência Reguladora de Saneamento e Energia do Estado de São Paulo, será analisada sua atuação quando se trata de concessionárias privadas ou companhia estadual.
Ter-se-á, assim, uma visão geral do que ocorre na prática na atuação das entidades reguladoras frente aos contratos de saneamento básico no país, e um panorama regulatório atual. Verificar-se-á (i) se ocorre, ou não, a captura, se as agências atuam em favor somente do Poder Público, (ii) se seguem as regras legais regulatórias vigentes no país, e (iii) se buscam fiscalizar o cumprimento dos contratos e a representação do usuário.
Para a realização deste estudo, são utilizadas unicamente as informações obtidas em consultas aos sítios eletrônicos oficiais das agências reguladoras, considerando o ponto de vista do usuário, que, por ser leigo, geralmente buscará informações diretamente (e muitas vezes somente) nos sítios eletrônicos, até pelo fato da falta de profundo conhecimento dos procedimentos vislumbrados na Lei no 12.527/2011, conhecida como Lei de Acesso à Informação, por parte da população em geral, razão pela qual dela não se fez uso neste texto.
Todas as conclusões obtidas, bem como a simulação dos níveis comparativos de transparência entre as agências, portanto, tiveram como base esta metodologia.
2. Papel da regulação nos conflitos de interesse: teoria da captura
A regulação surge em cenários onde se verificam falhas de mercado, em situações como as de monopólio natural, tal como ocorre com o setor de saneamento básico, em que normalmente se tem somente um operador, com clientela cativa e demanda com características inelásticas. Atua, assim, como forma de impedir o abuso do poder econômico de monopólio, para se alcançar a maior eficiência econômica mediante tarifas módicas, visando à universalização e à qualidade do serviço prestado com a devida proteção ao usuário (PIRES; PICCININI, 1999). Logo, a regulação é um mecanismo que vem a corrigir essas situações próprias de ineficiência no sistema capitalista em qualquer país.
Para esse setor, verificam-se dois modelos de regulação, os chamados modelo inglês e modelo francês.
Pelo modelo inglês, a regulação dá-se por meio de agências centralizadas, independentes, com especialização técnica e flexibilidade. São as agências queverificam o cumprimento das leis, possuindo poder sancionador, além de determinarem normas de exploração dos serviços e de estruturações tarifárias, inclusive adotando mecanismos de indução à eficiência (TUROLLA; OHIRA, 2005).
O modelo francês, por seu turno, define a delegação dos serviços a prestadores públicos ou privados pela autoridade local, a qual dita as regras da prestação dos serviços mediante fiscalização por comissões de controle, de concorrência e consultiva, com participação de representantes dos usuários, definidas conforme valor da receita e tamanho dos Municípios. Há descentralização na prestação dos serviços, e diferentes modelagens possíveis de contratação, com a gestão dos riscos do negócio pelo setor privado. As regras da regulação, assim, vêm previstas em lei e em contrato e são baseados em processos (CORREIA, 2008).
O Brasil adotou um sistema híbrido, em que se verificam aspectos tanto da regulação por agências como por processos. Isso porque se previu legalmente a implantação de agências independentes, com poder normativo e sancionador, inclusive para definição de estrutura e revisões tarifárias, bem como a delimitação de regras de regulação e fiscalização por contratos.
Como ensina Ragazzo (2011, p. 391), complementando o modelo de regulação por processos,
[...] a agência não só monitora o contrato (de concessão ou de
programa), mas viabiliza um fórum que tem preocupação em
aumentar transparência e accountability, permitindo a instituição de
mecanismos de participação popular (que são relevantes não só para
garantir a adequação do serviço, como também porque representam
uma forma menos custosa de fiscalização).
Superada essa questão e considerado o modelo de agências, este complementado por elementos da regulação por contrato, levanta-se o problema de que, no exercício de sua função, a entidade reguladora deve lidar com conflitos de interesse entre as partes do contrato e os grupos de interesse. Esses conflitos se verificam, basicamente, no campo da assimetria de informações. É o caso, por exemplo, de concessionária que maquie dados de seu faturamento e do cumprimento de metas, visando a evitar o compartilhamento de ganhos de produtividade. Dá-se, assim, a ocorrência de hipótese de moral hazard (NÓBREGA, 2009) e mecanismos sinalizadores devem ser empregados para mitigar esse fenômeno.
Também pode ser o caso de uma empresa que mascare ou aumente seus custos, para obter um preço maior pelos serviços prestados, sendo a hipótese de seleção adversa (CAMACHO; RODRIGUES, 2014). Quanto a este aspecto, porém, amplamente difundido nos estudos de economia, mister se faz destacar uma ressalva oriunda da legislação de Direito Administrativo para sua aplicação, uma vez que, conforme a Lei no 8.987/95, o risco é assumido pela concessionária, a qual dele não poderá se
utilizar para aumentar seu preço. E, justamente, é papel fundamental da agência mitigar e, sempre que possível, evitar a ocorrência desses tipos de conflito.
Nesse sentido, a agência reguladora precisa necessariamente ser técnica e, sobretudo, conhecer muito bem o mercado no qual está inserida, para não sofrer as consequências de falhas de mercado decorrentes da assimetria de informações.
Logo, contratos bem elaborados, com projeto básico bem delineado e completo, uma detalhada matriz de riscos e definição clara do papel do regulador, representam sempre uma forma eficiente de regulação.
Como bem pondera Nóbrega (2009, p. 3), “[...] essa ‘insuficiência estrutural’ do contrato abre espaço para regras supletivas avançadas, como contratos relacionais e arbitramento”. Ainda assim, certamente até mesmo os contratos com maior grau de detalhamento não são capazes de prever toda e qualquer possibilidade de intercorrência e conflito que, porventura, possam se instaurar ao longo do
cumprimento contratual.
E, conforme já alertado (CARVALHO, 2014), muitas vezes verificam-se situações de sobrecusto aceitas nos projetos de infraestrutura. E então se mostra, mais uma vez, ser fundamental a atuação do órgão regulador para decidir pedidos de revisão, dirimir os conflitos e manter o contrato economicamente equilibrado e em funcionamento. Ou seja, mantendo a continuidade da prestação do serviço aos usuários.
Para tanto, o ente regulador deve se manter alheio à captura regulatória e evitar beneficiar determinados grupos de interesse com alta influência política ou econômica. Ou seja, não pode permitir que pressões feitas por tais grupos determinem a política regulatória, o que inverteria os papéis da regulação, transformando o regulador em regulado e revelando o clássico problema do principal-agente.
Com efeito, “[...] como o regulador concentra muito poder acerca da performance econômica da firma regulada, ele é alvo de pressões para realizar escolhas que não necessariamente refletem o interesse de longo prazo dos usuários e das empresas reguladas” (CAMACHO; RODRIGUES, 2014, p. 278).
O problema da captura – embora se verifique em menor escala quando os contratos possuem regulamentação interna extensa – existe e não pode ser ignorado, sendo tema relevante na regulação, já que, ocorrida a captura, a regulação não será eficaz e não cumprirá o seu papel primordial. Não se pode olvidar que, em se tratando de contratos de infraestrutura e prestação de serviços públicos, as políticas públicas setoriais são imprescindíveis para implantar o projeto e obter os recursos necessários para tanto. Assim sendo, a captura pode se dar por força de interesses políticos contrapostos envolvidos. Com efeito, “[...] tendo em vista o caráter estratégico da infraestrutura, não é de se surpreender a alta carga política que os seus investimentos veiculam” (CARVALHO, 2014, p. 205).
Entendemos que agências independentes – independência esta inclusive financeira – são eficientes e podem cumprir plenamente seu objetivo legalmente previsto, permitindo, inclusive, um maior volume de investimentos da iniciativa privada em projetos do setor, por força da maior segurança que decorre da existência de agências reguladoras (RAGAZZO, 2011).
3. A regulação no setor de saneamento básico no Brasil
Com relação ao histórico brasileiro, era comum que até a promulgação da Constituição Federal de 1988 os serviços públicos fossem diretamente prestados pelo Estado. Cite-se como ponto relevante da intervenção estatal no país a estruturação do PLANASA, lançado em 1971 como um instrumento para a gestão do setor de saneamento básico. A partir dele, os serviços públicos (em sua maioria, vinculados ao Poder Público local) foram direcionados aos Estados, que passaram a ser os operadores do sistema por meio de companhias estaduais, CESBs, com recursos próprios e autossustentação tarifária (CARVALHO, 2010).
Com a crise da década de 1980 e a promulgação da Constituição Federal de 1988, veio como consequência a afetação do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos então existentes, tornando necessárias reformas na regulação dos serviços públicos, além do incremento de investimentos. Se houvesse a manutenção do modelo pré-1988, o risco seria de uma precarização tamanha na infraestrutura pública e os serviços públicos correlatos. Daí que, sob as ideias desenvolvidas no Consenso de Washington, a solução adotada foi intensificar o processo de desestatização nessas áreas de infraestrutura para que se pudesse apropriar a melhoria oriunda do setor privado na sua exploração. O início do processo de desestatização está no espírito e mandamento da Constituição Federal de 1988, a qual, em seu art. 175, prevê expressamente a possibilidade de o Poder Público prestar os serviços públicos por meio de concessão e permissão.
A Lei no 8.031, de 12 de abril de 1990, instituiu o Plano Nacional de Desestatização (PND), a qual foi revogada pela Lei no 9.491, de 9 de setembro de 1997; por sua vez, a Lei no 8.666/93 estabelece a norma geral a ser aplicada nas licitações. Destaca-se também a Lei no 8.987/95 e a Lei no 9.074/95, que dispõem sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos, o qual é previsto no art. 175 da Constituição Federal. E essas normas têm caráter vinculante para, juntamente com outras normas pertinentes e cláusulas contratuais, disciplinar a prestação de serviços públicos por terceiros. Um exemplo de especial aplicação no setor de saneamento básico é o art. 2o da Lei no 9.074/95, o qual dispensou lei autorizativa para as concessões no setor.
Pode-se afirmar que estas foram as primeiras grandes mudanças regulatórias ocorridas na década de 1990 no contexto global de desestatização e de reforma do tamanho do Estado. É interessante notar que mesmo a Lei no 8.987/95 entendeu ser de competência contratual a “fiscalização e regulação dos contratos”. Ou seja, admitiu a regulação por contrato.
Especificamente para o setor do saneamento básico, a regulação veio prevista expressamente na Lei no 11.445/2007, a qual trata das “diretrizes dos serviços públicos do setor” e determina o “exercício da função por entidades reguladoras”. Somente a partir desse momento ocorreu o marco regulatório setorial mais específico, destacando a importância que o setor representa para a infraestrutura
pública.
Trata-se, assim, de regulação mais recente, a qual encontrou um cenário de conflito com as regras contratuais até então existentes, com necessidade de uma nova política regulatória. Então, surgiu o problema de se estabelecer os limites da ingerência da entidade reguladora frente aos contratos.
Há quem defenda, com propriedade, que a Lei no 11.445/2007 teria se equivocado no tocante às disposições específicas sobre regulação. Cunha (2011) entende que a função de regulação, segundo a lei, teria se limitado à fiscalização do cumprimento contratual, esta considerada ineficaz para a universalização das estruturas regulatórias, e que, ao prever a criação de entidades independentes, teria acabado por impor o modelo de agências reguladoras, impedindo outros meios, por exemplo, a regulação direta pelo Poder Público ou a contratual e por processo. Entende, ainda, que os consórcios de municípios seriam reguladores mais eficazes porque evitariam conflitos com as companhias estaduais e diminuiriam a possibilidade de ocorrer captura pelos interesses políticos locais (CUNHA, 2011). Todavia, neste artigo percebe-se que esse não seria o melhor posicionamento sobre o assunto versado.
A autorregulação não é o melhor caminho para a eficiência, como se viu com o fracasso do PLANASA que levou ao colapso do setor de saneamento básico. Como visto anteriormente, a Lei no 8.987/95 já previa a possibilidade de se definir contratualmente critérios regulatórios, assim como uma matriz de riscos, ou seja, é permitida no ordenamento jurídico pátrio a regulação por contratos e processos.
Com relação aos consórcios, a despeito da lógica do entendimento defendido, é certo que um consórcio de municípios não terá o condão de resolver o problema da captura. A agência, pela sua finalidade legal, deve ser um órgão independente e imparcial, e proteger, acima de tudo, o interesse público e o usuário. Com efeito, a instituição de um consórcio não elimina todos os riscos, mormente se considerada a sua formação por partes do contrato que figuram como Poder Concedente.
Conforme expõe Ragazzo (2011, p. 377), é importante “[...] lembrar da teoria das falhas de governo, que são pertinentes à hipótese. Cabe ressaltar que nem sempre os consórcios serão gerados de acordo como o interesse público (poderão existir de acordo com dimensões políticas – indevidas – e não de eficiência)”.
Destarte, podem ser privilegiados somente os interesses do Poder Concedente, agindo o consórcio de maneira enviesada e em detrimento dos usuários. Não há garantias de que esta falha regulatória não ocorra e há muitos incentivos para que isso aconteça. Assim, nota-se que o consórcio não é necessariamente a forma de regulação mais eficiente, devendo restar mais enfocado na questão da própria gestão da prestação dos serviços públicos. Evitando-se a captura – e preservando-se o direito dos usuários –, a figura de uma agência reguladora tem tudo para ser um órgão muito eficaz de fiscalização.
Nesse cenário, é imperioso analisar que os contratos de prestação de serviços de saneamento básico, sejam eles de programa ou de concessão, embora só tenham duas partes firmando o instrumento, envolvem uma relação tripartite; afinal, o usuário é o destinatário e o responsável pelo pagamento final dos serviços prestados. Assim sendo, o usuário não pode ficar à margem das normas regulatórias; ao contrário, deve ser o objeto da atividade de regulação, mediante regras que incentivem a sua participação e estabeleçam seus direitos e deveres, sendo a regular prestação e o bom funcionamento do serviço direitos do usuário (MEIRELLES, 1966).
Alguns autores já discorreram sobre o poder normativo das agências reguladoras. Já foi argumentado (LOSINSKAS; CARVALHO, 2014) que questões abarcadas por contratos administrativos (como ato jurídico perfeito que são) não poderiam simplesmente ser modificadas por atos normativos regulatórios posteriores, dependendo da celebração de acordo entre as partes do contrato ou de que o Poder Concedente deixasse a resolução de certos temas a cargo do órgão regulador, e não do contrato.
Deve-se, porém, ter em vista que muitos desses contratos possuem regras antigas, algumas discricionariamente estabelecidas pelo Poder Público, sem considerar o usuário como integrante da relação jurídica firmada. Com efeito, com o advento da Lei no 8.987/95 e posteriormente da Lei no 11.445/2007, passou-se a “normatizar os direitos e deveres dos usuários”, prevendo sua “participação” no desenrolar dos contratos. Cumpre destacar a existência de tal obrigação já na Emenda Constitucional no 19/1998, em seu artigo 27, o qual previu que o Congresso Nacional estabelecesse uma lei de defesa do usuário de serviços públicos, tendo sido regulado recentemente pela Lei no 13.460/2017. No setor de saneamento básico, o marco regulatório introduzido em 2007 já vislumbrou essa necessidade de disciplinar os direitos e deveres dos usuários de serviço público de saneamento básico, tal como ocorre no art. 9o, IV, o qual dispõe que o titular dos serviços formulará a respectiva política pública de saneamento básico fixando os direitos e deveres dos usuários. Preconiza Mello (2001) que as agências reguladoras não podem violar a lei e os princípios jurídicos, sendo permitidas intervenções somente para benefício dos destinatários das suas normas, e na extensão necessária para atender à finalidade de sua edição. Cabe à entidade reguladora, assim, exercer os papéis de fiscalização, regulação e garantia de atendimento aos interesses do usuário. Neste mister, conforme dispõe o art. 21 da Lei no 11.445/2007, devem agir com total “independência e transparência”. Todavia, essa independência precisa ser analisada com ressalvas, por não significar total liberdade de ingerência do ente regulador.
Resta, então, a dúvida de estarem as agências reguladoras, muitas vezes criadas na forma de autarquias, sujeitas a interferências do Poder Executivo. Pelos termos da lei, não estão, nem podem estar. Devem ater-se à custódia de regulamentos contratuais e técnicos, não submissos à captura de uma das partes ou de grupos interessados, pois a independência decisória somente se verificará se a entidade reguladora for imparcial. Devem, ainda, ter sempre em vista a busca pela universalização do serviço público, prestado de forma adequada, e o exercício do controle social, para garantir a proteção ao usuário, inclusive por meio de estabelecimento de mecanismos tarifários de indução à eficiência e ao compartilhamento dos ganhos de produtividade. Dessa forma, a entidade reguladora deve atuar como fiel guardiã do cumprimento do contrato.
Não se pode olvidar, porém, que o contrato somente pode ser cumprido se a equação econômico-financeira estiver equilibrada. Cabe à entidade reguladora, neste mister, editar normas e realizar procedimentos que garantam a manutenção desse equilíbrio, devendo sopesar os interesses das partes e agir de modo a atender o interesse público, com a adequada prestação dos serviços.
Com efeito, de acordo com entendimento de Mukai (2007, p. 63), “[...] parece óbvio que a estrita observância dos objetivos da regulação do setor de saneamento básico [...] é imperiosa para garantir que os interesses dos entes regulados no referido setor não suplantem os interesses da comunidade de usuários dos serviços regulados em questão”. É neste sentido que a lei previu expressamente a transparência como princípio a ser observado no exercício da função regulatória.
Assim, a transparência deve ser entendida em sentido amplo, não somente no que se refere a contas e balanços dos órgãos públicos. Uma agência reguladora transparente é aquela que divulga todos os dados e documentos constantes de seus procedimentos, que presta contas à sociedade de todas as decisões tomadas, demonstrando o embasamento decisório, o que permite ao usuário conhecer e controlar, passo a passo, o trâmite administrativo de todos os pleitos colocados à sua apreciação.
Alochio (2011, p. 15) comenta que “[...] o processo decisório deverá ser institucionalizado, aberto, franco, representativo da necessidade de boa-fé e de confiança mútua entre usuários e gestores dos serviços”. E é nesse cenário que se incluem, também, as audiências e consultas públicas, com participação direta dos usuários, como verdadeira forma de mediação.
Ao ponderar acerca da importância da participação popular nas políticas públicas, Carvalho (2014, p. 218) assevera que a mediação é muito mais abrangente
“[...] quando a concepção é trasladada para o seio da Administração
Pública. Nesse sentido, ela possui a função de dar certa margem de
liberdade na decisão administrativa, permitindo a maior presença
dos interesses dos cidadãos nas decisões públicas”.
Não é de difícil compreensão que, quanto mais transparente for uma agência reguladora, mais controle social haverá, e menos risco de captura sofrerá a entidade.
Portanto, a qualidade regulatória sob o ponto de vista da custódia do cumprimento dos contratos e da proteção ao usuário pode ser aferida de acordo com o grau de transparência das atividades no exercício de regulação.
4. O panorama regulatório no Brasil de acordo com a atuação das agências reguladoras em processos de revisões e reajustes tarifários
Diante das ponderações mencionadas, cumpre analisar a atual qualidade regulatória no Brasil, tendo sempre em vista o cumprimento dos contratos de saneamento básico firmados, a busca pela universalização e pela proteção ao usuário.
Com efeito, um dos aspectos da universalização é justamente o atendimento ao usuário também no seu aspecto da transparência, abrangendo mecanismos que impliquem a necessária oitiva do usuário antes do aumento de tarifa, para se alcançar a modicidade tarifária, facilitando o amplo acesso ao serviço (LAHOZ; DUARTE, 2015).
Bom parâmetro para o estudo se mostra o procedimento de reajustes e revisões tarifárias, no que tange à realização de audiências e consultas públicas, incorporação de contribuições oferecidas nestes instrumentos de participação popular, fundamentação das decisões e utilização de mecanismos de indução à eficiência, à luz do art. 38 da Lei no 11.445/2007.
Para tanto, foram colhidas informações divulgadas nos sítios eletrônicos oficiais de diversas agências reguladoras estaduais, que regulam especificamente o setor de saneamento e que possuem sítios eletrônicos oficiais, além de serem de diferentes regiões do país, para se chegar a um panorama nacional, ainda que por amostragem, da regulação em saneamento.
Ao final da explanação dos dados coletados, é apresentada uma tabela comparativa, que demonstra as assertivas e conclusões do estudo de caso.
4.1. São Paulo: ARSESP
Inicia-se a análise pela ARSESP, criada pela Lei Complementar Estadual no 1.025/2007, que protagonizou um longo e complexo processo de revisão tarifária extraordinária da Companhia de Saneamento Básico do Estado de São Paulo (SABESP), cujo pedido se baseou principalmente no aumento dos custos com energia elétrica e redução da demanda em razão da crise hídrica verificada no Estado de São Paulo (SÃO PAULO, 2014a). Foram realizadas seis consultas públicas e cinco audiências públicas, divididas em quatro fases: Fase A – definição da metodologia e coleta de dados preliminares; Fase B – realização da revisão tarifária da SABESP; Fase C – processo de revisão tarifária da SABESP sobre proposta de estrutura tarifária; e Fase D – processo de revisão tarifária da SABESP, com resultados definitivos da estrutura tarifária (SÃO PAULO, 2010).
Previu-se nesse processo de revisão tarifária extraordinária, ainda, a implantação de mecanismos de indução à eficiência, com realização de profundos estudos para cálculo do P0, Preço Máximo Inicial, P1, Preço Máximo para abril de 2014, e Fator X, analisando-se projeções de demanda e da oferta de água, do volume de esgoto coletado, dos investimentos constantes do Plano de Negócios, dos investimentos propostos ao longo do contrato, dos custos e receitas, apurando-se a Base de Ativos
Regulatórios e determinando-se a Base de Remuneração Regulatória Líquida (BRRL) e sua atualização, bem como o Custo Médio Ponderado de Capital (WACC) (SÃO PAULO, 2014b, 2015b).
Em todas as fases, fez-se uso dos instrumentos de participação popular – como já mencionado – por meio de diversas contribuições oferecidas em cada um deles, relatórios circunstanciados e Notas Técnicas nos quais se analisa detalhadamente, uma a uma, aceitando-as ou não, como na Nota Técnica Preliminar RTS/003/2015 e na Nota Técnica Final RTS 004/2015 (SÃO PAULO, 2015b, 2015d).
É o caso, por exemplo, das contribuições oferecidas pela Federação das Indústrias do Estado de São Paulo (FIESP) na Consulta Pública no 02/2015. Sua contribuição referente às perdas de água, na qual defende que praticamente não se alcançou a redução das perdas, não tendo havido eficiência, foi rejeitada pela ARSESP, que justificou a decisão para o não repasse do custo às tarifas. Já a contribuição quanto ao critério de cálculo do fluxo de caixa pelo modelo de regulação da agência foi aceita, com incorporação da contribuição na nota técnica final (SÃO PAULO, 2015d).
Especificamente com relação às contribuições recebidas da própria SABESP, há algumas aceitas, como a inclusão de ajuste definitivo na estrutura de reajuste tarifário, por força da postergação da Revisão Tarifária Ordinária, para compensar a perda de receita decorrente de tal postergação. Fundamentou a ARSESP sua aceitação na equação econômico-financeira do contrato. Por outro lado, há contribuições rejeitadas, como a impugnação à Taxa Interna de Retorno (TIR) encontrada pela ARSESP, que para a SABESP não seria suficiente para se igualar ao custo de capital. A agência, por sua vez, não aceitou a contribuição da companhia por entender que foi calculado o fluxo de caixa condizente com o plano de negócios apresentado, garantindo o equilíbrio econômico-financeiro do contrato (SÃO PAULO, 2015d).
Não se verificou, apenas pela leitura dos documentos técnicos da agência, a ocorrência de captura por qualquer das partes no contrato ou de grupos da sociedade. Ao contrário, depreende-se que houve incorporação de contribuição das mais diversas origens, com fundamentação técnica embasada em estudos e notas.
O processo de revisão ensejou, ainda, a publicação de 23 deliberações da ARSESP, referentes às mais diversas etapas processuais. A última delas durante esse processo, de no 484, autoriza e define a revisão tarifária, com implantação de nova estrutura na qual se estabelece nova fórmula de reajuste anual e aplicação de fator de eficiência a ser deduzido nos reajustes anuais seguintes, além de definir critérios de aplicação de tarifa social a determinados usuários (SÃO PAULO, 2014a).
Todas as informações foram disponibilizadas de maneira completa pela ARSESP, ou seja, há ampla divulgação de todas as etapas e decisões tomadas pela agência, atingindo-se de maneira altamente satisfatória a transparência preconizada pelo art. 21, II, da Lei no 11.445/2007. Ademais, denota-se que os pontos centrais dos estudos foram o equilíbrio econômico-financeiro e o atendimento de metas de eficiência em direção à universalização.
4.2. Rio de Janeiro: AGENERSA
No Rio de Janeiro, a regulação do setor de saneamento básico é exercida pela AGENERSA – criada pela Lei Estadual no 4.556, de 6 de junho de 2005 –, com atuação nos contratos de concessão celebrados com a Prolagos e a Águas de Juturnaíba, concessionárias privadas responsáveis pela prestação de serviços de saneamento básico na Região dos Lagos. E, ainda, nos termos do Decreto Estadual no 43.982, de 11 de dezembro de 2012, passa a regular as atividades da Companhia Estadual de Águas e Esgotos – CEDAE, inclusive no que concerne já ao próximo processo de revisão tarifária, que ocorrerá a cada cinco anos (RIO DE JANEIRO, 2012).
Sobre a revisão quinquenal referente às concessionárias Prolagos e Águas de Juturnaíba, nota-se que o processo regulatório deu ampla oportunidade de participação aos usuários, com a realização de consultas e audiências públicas, sem prejuízo da necessária fundamentação decisória, amparada em estudos técnicos, tendo, inclusive, sido contratada a Fundação Getúlio Vargas (FGV) para elaborar um Relatório Analítico e Conclusivo das Audiências Públicas (RIO DE JANEIRO, 2010).
A contratação de pessoa jurídica de direito privado para a análise e elaboração de relatórios definitivos (estranha às partes envolvidas no contrato de concessão), e destinada a fornecer à entidade reguladora o subsídio técnico para sua decisão, demonstra o trabalho imparcial da AGENERSA, alheio a capturas e interesses
unilaterais.
Como outro exemplo a ser dado, foi apresentado pedido de revisão tarifária
extraordinária pelas concessionárias privadas, em razão de desequilíbrio causado pela determinação de aumentos das tarifas de energia elétrica pela ANEEL, e, nos
exatos termos da Lei nº 11.445/2007, art. 38, II e 1º, o processo regulatório foi
instaurado, com a realização de consulta pública (RIO DE JANEIRO, 2015).
Não foram encontradas, até o presente momento, normas editadas pela AGENERSA
com o objetivo de induzir a eficiência das companhias prestadoras dos serviços por
meio de mecanismos tarifários. Porém, o próprio Decreto Estadual nº 43.982/2012
prevê que a regulação dos contratos de programa e convênios de Municípios
celebrados com a CEDAE tem como mote o cumprimento de metas de ampliação de
cobertura dos serviços por ela prestados (RIO DE JANEIRO, 2012). E, entre as
decisões oriundas da AGENERSA, constata-se o cumprimento dos contratos sob sua
regulação, e da fundamentação técnico-jurídica adequada, a teor das Deliberações
nº 2.278/2014 e 2.279/2014, aplicando as fórmulas de reajuste previstas nos
contratos de concessão celebrados com a Prolagos e com a Águas de Juturnaíba, bem
como aplicando revisão tarifária visando à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro
do contrato com a CEDAE na Deliberação nº 2.950/2016, sempre
mediante processo administrativo completo e com garantia ao contraditório e
ampla defesa (RIO DE JANEIRO, 2014 e 2016).
Tendo em vista que todas as informações puderam ser colhidas no próprio sítio
eletrônico da AGENERSA, é possível perceber que suas atividades são amplamente
divulgadas, atendendo ao princípio da transparência.
4.3. Distrito Federal: ADASA
A ADASA, autarquia criada pela Lei estadual nº 3.365/2004, é a agência responsável
por regular o “contrato de concessão nº 001/2006 – ADASA” firmado entre o Distrito
Federal, por meio da agência reguladora e a Companhia de Saneamento Ambiental
do Distrito Federal (CAESB) em 2006, ou seja, antes da vigência do novo marco
regulatório de 2007 (DISTRITO FEDERAL, 2004).
Trata-se de agência que exerce ativamente o papel regulatório, tendo já em 2009,
por meio da Resolução/ADASA nº 58, de 23 de março de 2009, estabelecido uma
metodologia para as revisões periódicas tarifárias por meio de indução à eficiência
e ao compartilhamento com os usuários dos ganhos de produtividade, com a
inserção de um “Fator X” no cálculo do reajuste (DISTRITO FEDERAL, 2009). Aliás,
o estímulo à eficiência já estava previsto expressamente desde o contrato de
concessão. E essa resolução teve como fundamento aplicar o papel da regulação
como mecanismo para aumentar a eficiência e a produtividade, com vistas à
modicidade tarifária.
Foi, inclusive, criada uma metodologia de avaliação de desempenho da prestação
dos serviços públicos de abastecimento de água e de esgotamento sanitário do
Distrito Federal e sobre os procedimentos gerais de comunicações oficiais
realizadas entre a ADASA e o prestador de serviços públicos de abastecimento de
água e esgotamento sanitário, conforme Resolução nº 08, de 4 de junho de 2016
(DISTRITO FEDERAL, 2016). Ou seja, busca-se sempre a maior transparência frente
ao usuário, para alcance da finalidade de regulação ótima e alheia a eventual captura.
Os termos do contrato de concessão foram devidamente respeitados, inclusive no
que tange à realização dos reajustes tarifários anuais, sendo certo que, mesmo nessa
hipótese, a ADASA submeterá o pedido de reajuste formulado pela Concessionária à
oitiva dos usuários, como ocorreu com a Audiência Pública nº 001/2015, referente
ao reajuste a ser aplicado em 2015, cuja proposta já havia sido aprovada pela
Diretoria Colegiada da agência na Nota Técnica nº 046/2014 (DISTRITO FEDERAL,
2014), de modo que, pelos aspectos formais, não se pode concluir que haja captura.
Ainda mais se considerado que, depois de serem oferecidas contribuições na
referida audiência, a Nota Técnica nº 003/2015 apreciou todas as contribuições e
fundamentou sua recomendação em estudos técnico-financeiros para a
homologação de um reajuste inferior ao postulado, mas com o condão de garantir o
equilíbrio econômico-financeiro até a realização da Revisão Tarifária Periódica, em
2016 (DISTRITO FEDERAL, 2015a, 2015b).
Diante disso, como já vislumbrado no exame da ARSESP, a transparência nos parece
alcançada pela ADASA por meio da ampla e completa divulgação de todos os dados,
da legislação e dos documentos oficiais atinentes ao procedimento regulatório em
seu sítio eletrônico.
4.4. Santa Catarina: AGESAN
Apresenta-se, outrossim, breve abordagem acerca da AGESAN, autarquia de regime
especial instituída por meio da Lei Complementar estadual nº 484 de 4 de janeiro
de 2010 (SANTA CATARINA, 2010).
A agência possui a peculiaridade de estar sediando, na atualidade, um processo de
reestruturação tarifária para as empresas públicas e sociedades de economia mistas
com contratos sob sua regulação, Companhia Catarinense de Águas e Saneamento
(CASAN), Empresa Municipal de Água e Saneamento de Balneário Camboriú
(EMASA), Serviço Municipal de Água, Esgotamento Sanitário e Infraestrutura de
Itajaí (SEMASA), Secretaria Municipal de Água e Saneamento de Lages (SEMASA),
Serviço Autônomo Municipal de Água e Esgoto de Papanduva (SAMAE), e Serviço
Autônomo Municipal de Água e Esgoto de Treviso (SAMAE) (SANTA CATARINA,
2014, 2015a, 2015b).
Também neste caso, assim como já mencionado na abordagem referente à
AGENERSA, foi contratada pessoa jurídica de direito privado, a Deloitte Touche Tohmatsu Consultores Ltda., por meio de procedimento licitatório, para a realização
dos estudos e a elaboração da metodologia de revisão tarifária, bem como para a
capacitação necessária aos servidores da AGESAN para aplicar a nova metodologia.
Para o projeto, foram previstas quatro etapas, com participação popular por meio
de audiências públicas a serem realizadas e workshop com as prestadoras de
serviços. Nesse projeto a ser realizado, está incluída, ainda, a previsão de
mecanismos tarifários de cumprimento de metas de eficiência e cálculo do Fator X
(SANTA CATARINA, 2014).
A contratação de terceiro, mormente para um procedimento de reestruturação que
alterará todo o panorama regulatório estadual, efetiva-se mediante uma conduta
imparcial e alheia a capturas de grupos de interesse ou das próprias partes dos
contratos de programa e concessão. Verifica-se, em suma, ampla divulgação dos atos
regulatórios e oportunidade de manifestação e participação ativa dos usuários e
também das prestadoras de serviços.
No tocante à fiscalização, no sentido de cumprimento dos contratos regulados, temse
que a AGESAN busca garanti-la, proferindo decisões sempre fundamentadas.
Destaca-se, porém, situação em que autorizou um pleito de reajustamento da tarifa
da CASAN não só pela aplicação do reajuste contratual anual, mas também
considerando o impacto dos custos decorrentes do aumento da tarifa de energia
elétrica. Neste caso, como se depreende da Nota Técnica nº 007/2015 que embasou
a Resolução AGESAN nº 040/2015, buscou-se, mais do que o cumprimento estrito
dos termos contratuais, o atendimento às diretrizes estampadas na Lei nº
11.445/2007, art. 22, no tocante à recomposição do poder de compra da moeda, de
modo a se manter o equilíbrio econômico-financeiro entre receitas, despesas e
investimentos, com vistas à universalização do serviço (SANTA CATARINA 2015a,
2015b).
Sendo assim, atendidas as diretrizes legais, não há como se falar em parcialidade, ou
seja, a regulação em Santa Catarina se encontra atualmente em estágio de evolução,
em trâmite de implantação de nova estrutura tarifária, para obter os avanços
regulatórios condizentes com o crescimento do setor.
4.5. Outros Estados
Não obstante os casos narrados acima, em que se verifica franca evolução da
atividade regulatória nacional, cada vez mais transparente no que concerne aos
processos de revisões tarifárias em saneamento básico, é certo que muitos Estados
ainda se encontram em patamar inferior e possuem muitos espaços para
aprimoramento.
Exemplo interessante é a AGRESE – Agência Reguladora de Serviços Públicos do
Estado de Sergipe. Embora criada há quase uma década, por meio da Lei Estadual nº
6.661 de 28 de agosto de 2009 (SERGIPE, 2009), e possua sítio eletrônico oficial, não disponibiliza praticamente nenhuma informação, sendo certa a promessa de
divulgação de dados sobre tarifas, consultas e audiências em breve. Sequer se pode
aferir do Portal Eletrônico qual o valor de tarifa praticado no Estado e homologado
pela Agência.
Também a ARSAL - Agência Reguladora de Serviços Públicos do Estado de Alagoas,
criada pela Lei Estadual nº 6.267, de 20 de setembro de 2001 (ALAGOAS, 2001), é
defasada em relação à transparência. Não se tem registro, pelo sítio eletrônico, de
nenhuma Audiência Pública realizada para o setor de saneamento básico. No que
tange à Consulta Pública CP 002/2016, embora tenha sido disponibilizada a sua
minuta no sítio eletrônico, não há informações atualizadas sobre o processo
administrativo em questão.
Não é diferente o que ocorre com a Agência Reguladora dos Serviços Públicos do
Estado do Acre – AGEAC, criada através da Lei nº 1.480 de 15 de janeiro de 2003
(ACRE, 2003). Não possui maiores informações acerca dos serviços de saneamento
básico, não disponibiliza informações sobre consultas públicas e audiências públicas
ou mesmo sobre tarifas e reajustes tarifários. Pelo sítio eletrônico, nada se sabe.
Como se vê, nos casos acima mencionados, estamos diante de parca divulgação de
informações e de simplificação que retira dos usuários a participação ativa nos
procedimentos de reajuste anuais, o que pode criar espaços e dar margem a uma
eventual captura.
O caso mais curioso, e que vai de encontro ao restante do país, foi constatado em
Roraima. Criada por meio da Lei nº 944, de 30 de dezembro de 2013 (RORAIMA,
2013), a Agência Reguladora de Serviços Públicos Delegados do Estado de Roraima
- ARESD/RR foi extinta menos de dois anos depois, pela Lei nº 1.012, de 10 de
setembro de 2015 (RORAIMA, 2015). Atualmente, não há agência reguladora no
Estado funcionando efetivamente, de modo que sequer é possível a análise
comparativa da regulação de Roraima em relação aos outros estados pesquisados.
4.5. Panorama regulatório no Brasil
A Tabela 1 exibe dados comparativos entre as Agências Reguladoras examinadas
acerca da realização de consultas e audiências públicas, incorporação de
contribuições recebidas, fundamentação por meio de notas técnicas e utilização de
mecanismos tarifários de indução à eficiência.
Tabela 1: Dados comparativos entre agências reguladoras estaduais obtidos nos
sítios oficiais na elaboração do estudo de caso (2007-2017)
Considerando o estudo realizado e a divulgação de informações nos sítios oficiais, é
possível fazer uma comparação entre as agências reguladoras analisadas em termos
de transparência, para fins de observância do art. 21, II, da Lei nº 11.445/2007.
Examinadas as agências estaduais de diferentes regiões do Brasil, sempre com base
nas informações oficiais divulgadas em seus sítios eletrônicos, e também em
pesquisas de notícias veiculadas na internet, chegou-se a um resultado positivo. Em
que pese tratar-se de regulação nova, o trabalho realizado pelas agências tem se
mostrado eficaz, em busca de aprimoramento para atendimento às diretrizes
estabelecidas pela Lei nº 11.445/2007.
Dado o exposto, a ARSESP, de acordo com o critério utilizado neste estudo de caso,
é a que apresenta maior quantidade e completude de informações sobre os
procedimentos de regulação, conforme ilustra a Tabela 2. Isso pode se dever à maior
quantidade de regulados no Estado, o que leva a maior transparência na regulação.
Embora não seja uma relação de causalidade, há indícios de uma correlação nesse
sentido.
Tabela 2: Ranking de transparência, conforme a percepção dos autores na
elaboração do estudo de caso
Certamente, ainda há muito a fazer e implantar para que se tenha em todo o território
nacional uma qualidade regulatória de referência, como pode ser vista já em
São Paulo e no Distrito Federal, em que a regulação já se encontra em nível avançado,
com atendimento praticamente completo aos ditames legais após dez anos de
vigência. Mas os caminhos jurídicos, após a instituição do novo marco regulatório,
vêm sendo trilhados com implantação dos meios necessários e ainda há muito
trabalho a se fazer. Espera-se que este avanço seja, ao menos, proporcional ao
crescimento do setor de saneamento básico, amplo, novo, desafiador e com muito
campo para investimento.
5. ESTUDO DE CASO: PRÁTICA DA ARSESP EM REVISÕES TARIFÁRIAS
DE COMPANHIA ESTADUAL E COMPANHIA PRIVADA
Aprofundando o estudo de caso, e diante da maior transparência vislumbrada nas
informações oficiais prestadas pela ARSESP, passa-se a investigar a postura da
agência em procedimentos de reajuste e de revisão de tarifas com relação, também,
a uma companhia privada de prestação de serviços de abastecimento de água e
esgotamento sanitário, traçando-se um paralelo com a atuação já examinada, para
verificar eventuais diferenças, parcialidades e capturas.
O processo da Primeira Revisão Tarifária Ordinária da Concessionária Odebrecht
Ambiental Santa Gertrudes S.A., no Município de Santa Gertrudes, teve suas regras
definidas na Deliberação ARSESP nº 556, de 25 de março de 2015 (SÃO PAULO,
2015a). Como Anexo I, consta o cronograma detalhado de todos os eventos pertinentes
à revisão, ao longo dos sete meses de duração do processo administrativo.
Foi realizada Consulta e Audiência Pública, após a divulgação de Nota Técnica contendo resultado de análise de documentação entregue pela concessionária e
proposta de nova tarifa que mantivesse o fluxo de caixa projetado para o período
total da concessão, seguidas de relatório sobre todas as contribuições que venham
a ser oferecidas, e, então, de Nota Técnica e Deliberação com os resultados da
revisão tarifária, com tabela de novas tarifas a serem aplicadas um mês após a
publicação (SÃO PAULO, 2015a).
Com esse procedimento, a ARSESP claramente tem em vista o alicerce da concessão,
que é o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, e consequentemente alcança
os princípios legais da regulação em saneamento básico, quais sejam, a independência
decisória, a transparência e a tecnicidade. Permite ampla oportunidade de
manifestação popular, por qualquer usuário, com possibilidade de incorporação das
contribuições recebidas, e publica decisões fundamentadas e documentadas.
No mais, os prazos previstos no cronograma foram estabelecidos para que fosse
possível a realização de todas essas etapas, sendo mais longo do que o prazo contratualmente
previsto. Neste caso, a agência não seguiu à risca os termos contratuais
em prol do completo atendimento às diretrizes da Lei nº 11.445/2007, como
menciona a Deliberação ARSESP nº 556/2015 (SÃO PAULO, 2015a), mas possibilitou
uma análise mais profunda e completa pela Agência para a conclusão da
revisão tarifária, constante da Deliberação ARSESP nº 595/2015 (SÃO PAULO,
2015b).
Como se vê, ao se comparar este processo com o processo de revisão tarifária da
SABESP, examinado no item anterior, denota-se que, em ambos os casos, foi
amplamente divulgado todo o processo administrativo, havendo participação
popular efetiva e fundamentação técnica das decisões (SÃO PAULO, 2007, 2010,
2014, 2015a, 2015b, 2015d).
A diferença que se constata diz respeito aos mecanismos tarifários de indução à
eficiência, posto que, ao contrário do que ocorre com a SABESP, não há previsão
ainda existente para a Odebrecht Ambiental Santa Gertrudes S.A., independentemente
do reajuste tarifário de cumprimento de metas ou fatores de produtividade.
O contrato de concessão prevê como condições tarifárias somente a aplicação de
índice específico de reajuste e descontos variáveis sobre faixas tarifárias, e, até o
momento, seu cumprimento vem sendo fiscalizado pela ARSESP, o que também se
depreende da análise das notas técnicas que embasam deliberações de autorização
dos reajustes anuais (SÃO PAULO, 2013 e 2015).
Não há como se concluir, porém, diante dessa diferença regulatória, pela existência
de captura ou parcialidade no tratamento com as companhias prestadoras de
serviço, seja estadual ou privada, até mesmo porque, em ambos os casos, a fiscalização
é exercida e o ponto central é a manutenção do equilíbrio econômicofinanceiro
do contrato, pilar do contrato de concessão.
Isso se verifica da própria conclusão da Revisão Tarifária do caso de Santa Gertrudes,
em que, embora a regulação econômico-financeira a priori fosse contratual,
adotou-se regime híbrido, mesclando regulação contratual e discricionária, em
razão de fatores imprevisíveis e efetivamente ocorridos que levaram ao desequilíbrio
econômico-financeiro do contrato. Assim, foi considerada, além dos critérios
constantes da proposta vencedora da licitação, a variação de custos e investimentos
decorrentes da imprevisibilidade inerente à indústria de rede.
A Tabela 3 apresenta dados comparativos na regulação exercida pela ARSESP frente
aos contratos da SABESP e da Odebrecht Ambiental Santa Gertrudes S.A.
Tabela 3: Dados comparativos no estudo de caso da ARSESP entre procedimentos
de revisão tarifária de companhia estadual e companhia privada obtidos no sítio
oficial (2007-2015)
De todo modo, no tocante à regulação efetuada pela ARSESP, conforme percepção
dos autores, o que se verifica é o exercício da função em harmonia com a lei e a busca
constante pelo cumprimento contratual e pelo atendimento satisfatório ao usuário,
com ampla divulgação de informações, ou seja, transparência no tratamento das
informações, representando um exemplo de regulação mais madura que pode ser
encontrado em território nacional.
6. CONCLUSÃO
Buscou-se, neste artigo, traçar um panorama atual da regulação brasileira no setor
de saneamento básico, ressaltando a evolução nesses últimos dez anos. Para tanto,
fez-se uma breve análise do papel da regulação na infraestrutura, em especial no
setor de saneamento básico.
Abordou-se a existência de dois modelos de regulação, por agência e por processos,
chegando-se à realidade brasileira, cujo sistema regulatório prevê uma combinação
de ambos os modelos, com previsão de agências reguladoras independentes e com
poder normativo, e possível previsão de regras contratuais.
Surgiu, então, a problemática de qual seria o limite de ingerência das agências nos
contratos existentes, a ser examinada com enfoque nos conflitos de interesse e na
captura regulatória por grupos de pressão, problemas estes que devem ser
resolvidos pela entidade reguladora respectiva.
Estabelecido um sucinto histórico da regulação do saneamento básico no Brasil,
iniciou-se pela figura do Estado prestador do serviço, cujo auge de interferência no
setor ocorreu com o PLANASA, passando pelo seu fracasso e a mudança regulatória
que se fez necessária diante deste legado, com a previsão de participação privada na
prestação dos serviços, até culminar com a edição da Lei nº 11.445/2007, marco
regulatório que estabelece as diretrizes a serem seguidas, abordando, de forma
expressa, a função da regulação por entidade reguladora dotada de independência
decisória.
Mencionou-se, ainda, a importância do usuário nesse cenário, visto que ele é o
destinatário da prestação do serviço. Embora não seja uma das partes que figura nos
contratos, precisa ser protegido e considerado no ambiente regulatório, uma vez
que é seu principal cliente.
Considerando que as agências reguladoras instituídas são, em sua maioria,
autarquias sob regime especial, poder-se-ia afirmar ser possível e provável a
ocorrência de captura pelo Poder Concedente. Pelos termos legais, porém, a captura
não pode ocorrer e é algo a ser constantemente combatido, e a própria Lei nº
11.445/2007 estabelece meios para evitá-la, prevendo como princípios norteadores
da regulação a tecnicidade – que permite o amplo conhecimento do mercado
regulado, mitigando a assimetria informacional –, e a transparência – que permite o
controle social das atividades regulatórias.
A transparência é fundamental para que se afaste o risco da captura; afinal, se todas
as etapas e os documentos dos processos administrativos, assim como as decisões e
pareceres que os fundamentam, puderem ser conhecidos e controlados pelo
usuário, mais difícil se tornará o privilégio de interesses de grupos de pressão. Sob
o ponto de vista da transparência, conforme divulgação de informações pelas
próprias entidades reguladoras, chegou-se a um panorama regulatório no Brasil
pela ótica do usuário, considerando sempre os limites impostos pela lei.
A regulação deve encontrar limites nas previsões contratuais e legais, visando
sempre ao cumprimento do contrato, ao seu equilíbrio econômico-financeiro, à
universalização da prestação do serviço e à preservação dos interesses do usuário.
Assim, pela análise do exercício das funções regulatórias de sete agências reguladoras
estaduais, de diferentes regiões, em processos de reajustes e revisões tarifárias,
foi possível concluir que há patamares diversos de regulação. Algumas agências, de
acordo com a nossa percepção, encontram-se com processos regulatórios mais
avançados e em conformidade com a Lei nº 11.445/2007 – como a ARSESP, de São Paulo, e a ADASA, do Distrito Federal –, enquanto outras estão se encaminhando
nesse sentido – como a AGENERSA, do Rio de Janeiro, e a AGESAN, de Santa Catarina.
Todas elas obedecem aos ditames legais no que tange à fundamentação das decisões,
ainda que em graus de complexidade e profundidade distintos, e têm buscado a
participação popular com a realização de audiências e consultas públicas. Logo, o
usuário tem sido considerado nos processos regulatórios.
Porém, ainda há agências em patamares um pouco mais distantes – como a ARSAL,
de Alagoas, AGRESE, de Sergipe e AGEAC, do Acre, que praticamente não divulgam
informações aos usuários; e mesmo estados que sequer possuem agência
reguladora, como Roraima.
Pela nossa percepção, há disparidade na divulgação de informações aos usuários, ou
seja, na transparência, entre as agências examinadas. Assim, a ARSESP, de São Paulo,
destacou-se como a mais transparente, visto que é possível acompanhar, pelo seu
sítio oficial – com detalhes e de modo documentado –, todos os processos tarifários
de discussão contratual.
Tendo em vista a maior transparência verificada nas atividades da ARSESP,
aprofundou-se o estudo para verificar eventuais diferenças no tratamento
regulatório dos contratos da SABESP (companhia estadual) e da Odebrecht
Ambiental Santa Gertrudes S.A. (companhia privada). Foi possível constatar que era
idêntica a transparência, a fundamentação e a participação dos usuários no
processo, apenas sendo distinto o tratamento no tocante aos mecanismos de
eficiência e de compartilhamento de produtividade, inexistentes no contrato da
empresa privada. Em ambos os casos, porém, constatou-se a preservação da
equação econômico-financeira e a guarda do cumprimento do contrato, visando,
sempre, à universalização.
Há, ainda, muito a ser feito para que tenhamos uma qualidade ótima de regulação
no setor de saneamento básico. Não poderia ser de outro modo, tendo em vista o
marco regulatório recente, a precária prestação de serviços em território nacional e
a grande necessidade de investimentos no setor. Entretanto, não somente o setor se
encontra em expansão, mas também a sua regulação.
Passados já dez anos, as agências reguladoras estaduais, objeto do estudo deste
artigo, têm tomado as providências para atender às diretrizes constantes da Lei nº
11.445/2007, criando estruturas tarifárias com mecanismos indutores de eficiência,
oferecendo a oportunidade de participação dos usuários em processos de revisões
e de reajustes tarifários, fundamentando suas decisões de modo a garantir o
cumprimento dos contratos e a preservar o equilíbrio econômico-financeiro, sem
extrapolar os limites que a lei e os ditames contratuais impõem. Por conseguinte,
pode-se afirmar que está em trâmite um verdadeiro processo de evolução da
regulação no setor de saneamento básico no Brasil, o qual deve continuar com o maior amadurecimento, com o passar do tempo, das disposições da Lei nº
11.445/2007.
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Acesso em: 14 jul. 2015.
Autores:
Marina Aidar de Barros FAGUNDES*
André Castro CARVALHO**
* Graduada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC-SP em 2003. Especialista em Direito
de Infraestrutura pela Fundação Getúlio Vargas – Escola de Direito de São Paulo. Advogada titular do
Escritório Aidar Fagundes Advogados em São Paulo. Endereço eletrônico: maidar@aidarfagundes.com.br.
** Bacharel, Mestre, Doutor e Pós-Doutorando em Direito pela Universidade de São Paulo, tendo sua tese
de doutorado recebido o Prêmio CAPES de Tese 2014. Fez pós-doutorado visiting researcher no
Massachusetts Institute of Technology – MIT em 2016. É professor de cursos de pós-graduação.
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